Busca e apreensão não é automática. A mora precisa estar constituída.
Quando o consumidor atrasa parcelas de um financiamento com garantia fiduciária, é comum que o banco ajuíze ação de busca e apreensão para retomar o bem.
Mas existe um ponto que muitas vezes passa despercebido.
A busca e apreensão não depende apenas da existência de parcelas em aberto. Para que ela seja válida, o banco precisa comprovar corretamente a mora do devedor.
Em outras palavras, não basta dizer que o consumidor está inadimplente. É necessário demonstrar que a cobrança é legítima e que a constituição em mora foi feita de forma regular.
Um dos temas mais comuns é a cobrança de encargos abusivos.
Se o juiz reconhecer que houve cobrança de encargos ilegais ou abusivos no período de normalidade do contrato, a mora pode ser descaracterizada. Isso ocorre porque o consumidor não pode ser considerado inadimplente com base em uma cobrança incorreta, inflada ou composta por valores indevidos.
Na prática, também é muito comum que a discussão sobre juros abusivos, tarifas indevidas ou encargos ilegais apareçam dentro da própria busca e apreensão ou em uma ação revisional ajuizada paralelamente.
Se ficar demonstrado que o banco exigiu valor superior ao efetivamente devido, a mora é desconstituída e a busca e apreensão perde o seu principal fundamento.
Outro ponto essencial é a notificação extrajudicial.
A constituição em mora é requisito obrigatório para a ação de busca e apreensão. O banco precisa comprovar que notificou o devedor de forma válida antes de ajuizar a ação.
Se a notificação foi enviada para endereço errado, se o aviso de recebimento foi assinado por pessoa estranha à relação contratual, se não há prova segura de entrega ou se o protesto do título foi realizado de forma irregular, a busca e apreensão pode ser anulada.
O mesmo raciocínio vale quando há erro no valor cobrado.
Se a notificação apresenta uma quantia incorreta, com encargos indevidos, parcelas mal calculadas ou valores que não correspondem ao contrato, há um vício na própria constituição em mora. Afinal, o consumidor foi chamado a pagar uma dívida que não necessariamente corresponde ao valor real do débito.
A ideia é simples.
O banco tem direito de cobrar o contrato e buscar a retomada do bem quando houver inadimplência real. Mas esse direito precisa ser exercido dentro da legalidade, com cobrança correta, notificação válida e respeito às regras do contrato e da legislação.
Antes de discutir apenas se houve atraso, é preciso verificar se o banco cobrou corretamente, se os encargos são legais, se a notificação foi válida e se o valor exigido corresponde ao que realmente poderia ser cobrado.
No fim, a descaracterização da mora não é um detalhe técnico. É uma garantia de que ninguém será privado de um bem com base em uma cobrança abusiva, irregular ou mal comprovada.
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Victor Hugo Kalil da Silva
OAB/PR 103.163